经典09：建设工程违法分包情形下如何认定事实劳动关系

  首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定A公司与L之间是不是存在劳动关系，首要应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，并无证据证明A公司与L就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明A公司与L就建立劳动关系存在合意。L相关“是M的儿子N打电话介绍我去做保温工作。在电线小时”陈述，也能够印证上述事实。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。也即，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，L在案涉项目工地务工系事实，但L系M直接招用，其工作由M安排，并接受M管理。L也未提交证据证明系接受A公司管理。在无证据证明A公司与L存在建立劳动关系合意、L系在A公司管理下工作的情况下，一审法院认定双方不存在劳动关系并无不当。此外，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）第四条虽有：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下，应承担的相应责任，而并非指必然与提供劳动一方建立了劳动关系。故L若认为A公司将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。

  上诉人（原审被告）：许宝，男，1989年5月6日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。

  被上诉人（原审原告）：高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司，住所地：高碑店市迎宾路广场北1号。

  原审第三人：文政，男，1970年9月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

  上诉人许宝因与被上诉人高碑店市欣泰建筑工程有限责任公司（以下简称欣泰公司）、原审第三人确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

  许宝上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6371号民事判决，依法改判许宝与欣泰公司存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定双方无劳动关系的理由仅系许宝由第三人文政直接招用，在文政的指示下从事工作。许宝与欣泰公司无建立劳动关系的合意。一审法院认定事实错误。实际上，许宝到欣泰公司承建的成都地铁7号线标段案涉项目工程工地从事通风管保温工作，且欣泰公司将工程承包给不具备用工主体资格的自然人，根据相关规定，应由具有资质的发包方承担用工主体责任。实质上，第三人文政与欣泰公司为内部承包关系。文政一切行为均代表欣泰公司，故许宝与欣泰公司存在劳动关系。此外，一审法院适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）相关规定，本案中欣泰公司将部分工程发包给不具有主体资格的自然人，应承担用工主体责任。由于欣泰公司应承担用工主体责任，故许宝与欣泰公司存在劳动关系。

  欣泰公司辩称，欣泰公司与许宝不存在管理与被管理的关系。文政与许宝之间系管理与被管理的关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

  一审法院认定事实：欣泰公司承建成都地铁7号线标段武侯大道地铁站项目工程后，于2016年9月3日与文政签订《通风管道现场保温协议书》约定，将该项目通风空调系统保温工程分包给文政，欣泰公司支付文政风管保温价格15元/平方米，空调水管保温价格按10元/平方米，并由文政自行组织人力施工。2016年9月22日，许宝经文政的儿子文磊介绍，到涉案工程从事通风管保温工作，并由文政负责安排许宝的工作及工资发放。2016年11月2日，许宝在工作中摔伤，被送往医院治疗。一审法院另查明，2017年2月21日，许宝向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认许宝与欣泰公司存在劳动关系。2017年4月27日，该委作出成劳人仲委裁字（2017）916号仲裁裁决：许宝与欣泰公司存在劳动关系。欣泰公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

  一审法院认为，劳动关系的财产属性及人身从属性是确认事实劳动关系的重要依据。从劳动关系的财产属性看，劳动关系的建立需要有双方的合意。从劳动关系的人身从属性看，劳动者应接受用人单位的管理、约束、支配。本案中，结合《通风管道现场保温协议书》、结算明细及当事人陈述等能够证明第三人文政从欣泰公司处分包了其承建的成都地铁7号线标段武侯大道地铁站项目通风空调系统保温工程的事实。结合照片、证人证言、三级安全教育登记表、洽谈纪要等证据，虽然许宝在该项目工地务工，但其由第三人招录，由第三人安排工作，接受其管理，并由第三人支付工资。从上述证据来看，欣泰公司、许宝之间未就工资、工作时间、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商，双方不具有形成劳动关系的合意，同时，许宝的工作并不由欣泰公司安排、许宝不接受欣泰公司的管理，工资也不由欣泰公司发放。因此，欣泰公司、许宝之间不存在劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：欣泰公司与许宝之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由许宝负担。

  本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。

  本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：欣泰公司与许宝之间是不是真的存在劳动关系。对此，本院做如下评述：

  首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定欣泰公司与许宝之间是否存在劳动关系，首要应考量双方有没有相应意思表示的行为和意思表示的详细的细节内容。本案中，并无证据证明欣泰公司与许宝就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。也即，并无证据证明欣泰公司与许宝就建立劳动关系存在合意。许宝相关“是文政的儿子文磊打电话介绍我去做保温工作。在电线小时”陈述，也能够印证上述事实。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“企业招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）企业和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。也即，劳动关系中用人单位与劳动者之间有管理与被管理的人身隶属性。而本案中，许宝在案涉项目工地务工系事实，但许宝系文政直接招用，其工作由文政安排，并接受文政管理。许宝也未提交证据证明系接受欣泰公司管理。在无证据证明欣泰公司与许宝存在建立劳动关系合意、许宝系在欣泰公司管理下工作的情况下，一审法院认定双方不存在劳动关系并无不当。此外，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）第四条虽有：“建筑施工、矿山企业等企业将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系企业在法定情形下，应承担的相应责任，而并非指必然与提供劳动一方建立了劳动关系。故许宝若认为欣泰公司将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。

  综上所述，许宝的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：